李XX贪污、挪用公款案
发布时间:
2018-01-31
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一、案情简介
（一）起诉时间：2005年1月13日
一审判决：2005年8月24日
上诉时间：2005年9月
二审判决：2009年 1月13 日
（二）诉讼双方
公诉机关：湖南省人民检察院
被告人：李XX，男，1964年12月9日出生，湖南省宜章县人，汉族，大学文化，郴州市住房公积金管理中心主任，住郴州市人民东路中山院。
（三）审判机关
一审法院：郴州市中级人民法院
二审法院：湖南省高级人民法院
（四）案由
2003年8月5日至12月25日，被告人李XX利用职务上的便利，以虚假的单位名称、私刻单位印章、虚假的理由、伪造贷款资料，伙同被告人王XX、杨XX、吴XX等人，骗取政策性住房资金个人住房委托借款5667万元，被告人李XX在有大量挪用款尚未归还的情况下，以他人的名义在广州购置房产及车辆，价值331.8592万元。
被告人李XX从1999年9月8日至2004年1月15日，利用职务上的便利，用单位存款作抵押、质押或委托贷款的方式，指使被告人欧阳XX、王XX等人，先后从银行挪出资金6705.5万元，用于自己进行营利性活动，或者通过被告人吴XX、李X等人非法兑换港币转往澳门，进行非法活动。案发时尚有2080.5万元未归还。
被告人李XX身为国家工作人员，不务正业，以营利为目的，自2001年元旦至2004年元旦，利用职务上的便利非法获取上亿元的巨额公款到澳门赌博。
二、诉辩主张
公诉机关指控称：被告人李XX犯贪污罪、挪用公款罪、赌博罪，事实清楚，所举证据来源合法，证明的事实真实、客观，且证据之间相互吻合、印证，应当以贪污罪、挪用公款罪、赌博罪定罪处罚。
辩护律师认为：郴州市中级人民法院（2005）湘郴刑二初字第3号刑事判决书（以下简称一审判决）就李XX一案中认定的贪污罪、赌博罪不能成立，且对李XX的重大立功事实未予认定。
三、律师承办过程
一审判决下来后，湖南轩辕律师事务所接受被告人李XX之弟李XX的委托，依法指派谭文健、张永红律师为其二审辩护人。该案件是郴州市自建国以来判处的涉案金额最大、社会影响最广的特大职务犯罪案件，被称为“全国住房公积金第一案”，新闻媒体进行了大量的报道，引起了公众的极大关注。作为李XX的辩护人，两位律师反复查阅、仔细分析了案卷材料，多次会见被告人，认为一审判决中部分事实认定错误，适用法律错误。
（一）李XX不构成贪污罪
1、李XX骗取的14笔贷款5667万元的行为不能认定为贪污
首先，这14笔贷款，客观上虽然表现为利用职务上的便利，以虚假的单位名称，编造虚假的理由，私刻单位印章，伪造借款资料等手段，符合非法占有的特征，但是从实质上来看，李XX的上述行为属于非法挪用的行为，因为每笔贷款都有贷款合同，合同上有委托人、贷款人、贷款金额、办理日期和法定代表人李XX在委托贷款合同上的签字，盖有“市住房公积金管理中心”的公章，并且李XX亲自到现场洽谈贷款事宜等，这说明李XX借款是公开进行的，并没有完全掩盖事实真相，这与贪污罪客观方面采用的涂改账目，收入不记账，销毁账目等是有根本区别的。其次，从主观目的来看，李XX并没有将贷出的公款永远占为己有而不准备偿还的目的，他只是为了临时使用，而暂时挪用公款用于赌博，等赢钱后再归还借款。
2、李XX用于购置房产和车辆的371.3774万元不能认定为贪污
首先，李XX购置房产和车辆时已经归还了以前挪用的欠款。从2003年3月28日左右至同年6月18日，李XX利用挪用的公款在澳门赌博，通过吴XX、李X等人提现、转账回流了所赢款7500万元。李XX用这笔款项已经还清了原来挪用的公款本息，并剩余近3000万元。其次，李XX并没有刻意隐瞒上述财产。李XX在广州市购置的4套房产中尽管有3套写有其前妻李XX的名字，但这是有客观原因的，并不是有意隐瞒。案发后，李XX没有马上交代，也是有客观原因的，如被抓后思想混乱；由于案情本身复杂，贷款的次数多，金额大，一时没有能够理出头绪；在看守所关押时，遭到同监所犯人的殴打；提审时间长，头脑不清醒等等。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款转化为贪污的规定之一是“有证据证明行为人有能力归还所挪用的欠款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚”。本案中，李XX不仅归还了所挪用的款项，也没有刻意隐瞒自己这部分行为事实，不符合上述条款的规定。况且，李XX购置房产和车辆所用的款项是挪用公款使用后所得的收益，并不是公款本身，即使隐瞒也不属于隐瞒“挪用的公款”的去向。所以，将上述371.3774万元认定为贪污是不符合案件事实和法律规定的。
（二）李XX不构成赌博罪
一审判决认为，李XX的行为已构成赌博罪，且赌博犯罪的情节特别恶劣，后果特别严重。辩护律师认为，这是不能成立的。
1、根据《刑法》第303条的规定，赌博罪是以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。李XX是个人前往澳门赌场进行赌博的，当然不属于聚众赌博和开设赌场，同时，也不属于以赌博为业。因为“以赌博为业”是指将赌博作为职业，以赌博所获取的收入为主要生活来源。李XX进行赌博期间是国家工作人员，具有正当的职业，也有国家公务员的固定工资，不存在以赌博为职业和以赌博收入作为主要生活来源的问题。
2、李XX利用职务便利，挪用巨额公款进行赌博，且造成大量公款不能追回的结果，确实属于情节恶劣，后果严重，但是，一方面这属于挪用公款罪本身的内容，即挪用公款进行非法活动，另一方面，根据罪刑法定原则的要求，行为不符合具体犯罪构成要件的情况下，不能仅因其社会危害大就认定为犯罪，也不能进行类推定罪。
（三）李XX的重大立功事实未予认定
李XX在被司法机关立案查处后，向检察机关揭发了郴州市原副市长雷XX的大量犯罪事实，并且提供了一些重要线索。李XX揭发雷XX之后，雷XX就被正式双规，而且在雷XX案的调查过程中，湖南省人民检察院反贪局又找到李XX进一步核实情况，并说如果李XX不能说清楚，就无法逮捕雷XX，所以李XX为司法机关顺利侦破雷XX案件提供了重要的帮助，依照我国《刑法》第68条的规定，应予以减轻或免除处罚。
四、承办结果
一审法院判决：被告人李XX犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯赌博罪，判处有期徒刑3年，并处罚金100万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产，上缴国库。
湖南省高级人民法院对一审判决进行了改判，判决：被告人李XX犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产，上缴国库。
五、律师解说
李XX作为国家工作人员，利用其职务便利，挪用数额巨大的公款进行赌博，导致巨额公款无法追回，危害确实很大。但是，辩护律师认为，结合案件事实以及有关法律分析，李XX骗取14笔贷款5667万元的行为确实不能构成贪污罪，上面辩护律师已进行了说明，在此，辩护律师将进行进一步的解说。
（一）客观上采用欺骗手段获取贷款并不能排他性地认定行为人具有非法占有公共财物的目的
刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。可见，侵吞、窃取、骗取等只是行为人获得公共财物的手段或方法，而贪污罪的成立，不仅要认定行为人实施了上述手段行为，而且要认定其主观上具有非法占有公共财物的目的。就手段与目的的关系而言，行为人为了实现特定的目的，必然要实施一定的手段行为；但是，某种手段行为的实施，并不能排他性地得出行为人具有某种目的的结论。具体到“骗取”手段，行为人弄虚作假获得银行贷款，当然属于“骗取”，然而行为人骗来贷款后，是想非法占有，获得公共财物的所有权，还是想非法使用于日后归还，并不确定。也就是说，仅仅根据行为人获取贷款时使用了欺骗手段就认定其主观上具有非法占有公共财物的目的是错误的。就本案而言，李XX在获取银行贷款的过程中弄虚作假，确实属于“骗取”贷款，但不能仅以此为据认定其主观上是以非法占有为目的。
（二）根据形式上的虚假材料无法确定实际贷款人为李XX并不能排他性地认定其主观上具有非法占有公共财物的目的
贪污罪由其主观上的非法占有目的决定，行为人往往不择手段加以隐瞒，以掩盖其侵吞、窃取、骗取公共财物的行为，从而使他人很难发现公共财物被侵占的事实，当然无法确认是谁实施了犯罪行为。但是，本案中，诸多事实可以证明李XX的贷款行为是公开进行的，其主观上并没有掩盖事实真相的故意，客观上也没有掩盖事实真相，略经查问便可发现公款是被李XX挪用的事实，并不存在无法查证公款去向的可能性。
（三）不能根据案发后李XX有巨额公款无法追缴的事实认定其主观上具有非法占有公共财物的目的
仅仅根据案发后是否能够追缴来判断行为人有无非法占有的目的是错误的。无法追缴是一种客观的情况，作为结果是确定的，但造成这种结果的原因却是多种多样的，有可能是行为人故意将公款隐藏而无法追缴，也有可能是行为人主观上想归还但客观条件不允许。对于后一种情况，显然不能认定行为人具有非法占有的目的。刑法第384条规定：挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。其中的“不退还”是指因客观原因在一审前不能退还。这就意味着，在挪用公款罪中同样存在公款无法追缴的情况。因此，本案中李XX最后导致大量公款无法追缴的行为事实尽管具有很大的社会危害性，但并不能由此而简单地认定其具有非法占有的目的。
（四）有事实证明李XX对其获取的14笔贷款是没有非法占有目的的
第一，李XX有积极设法还款的行为。如2003年3月28日左右，李XX开始在赌博中赢钱，至同年6月18日，其通过吴XX、李X等人提现、转账回流了7500万元，并还清了当时的全部欠款3880万元。第二，李XX没有潜逃的意图和行为。2005年11月29日律师会见李XX时，他谈到，2003年初他可以去美国，当时经费已经下拨，但他没有去。2003年10月，已经有人通知他被检举了，他可以按照郴州市市政府的统一组织去台湾，他也没有去，而是到处贷款、借钱，当时他只想赶快通过赌博赢钱将欠款还上。李XX在有大量欠款、甚至已经知道自己被举报的情况下，并没有潜逃，而是想方设法地去筹集资金，期望通过赌博归还欠款，这充分地证明了其主观上并没有非法占有公款不予归还的目的。
综上，根据现有的证据及相关事实，李XX骗取14笔贷款5667万元的行为是不能构成贪污罪的。需补充说明的是，检察机关在指控中提到，李XX在明知其没有归还能力的情况下，骗取巨额贷款用于赌博，应认定为贪污罪。辩护律师认为，假如行为人确实明知自己不具有归还公款的能力而骗取公款并大肆挥霍的，是可以考虑认定其主观上具有非法占有目的的，但是，将公款用于赌博与将公款用于吃喝玩乐是有明显区别的，将公款用于吃喝玩乐当然不存在归还的可能性，但将公款用于赌博却有可能赢钱而还上公款。实际上，李XX也曾在赌博中赢过7500万元，所以不能因为李XX后来在赌博中几乎没有赢钱的事实而否认其通过赌博赢钱还上公款的可能性，更不能由此认定其主观上具有非法占有的目的而构成贪污罪。
湖南同升律师事务所 张永红 律师
湖南轩辕律师事务所 谭文健 律师
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